即使是在私法领域，基本权利所包含的保障人权的客观价值秩序也发挥效力，需要强调的是，这种效力来自于基本权利确立的客观价值秩序，而客观价值秩序直接约束的是国家公权力机关，因此基本权利客观法效力的发挥最终还是通过约束公权力机关的行为间接作用于私法领域。

此外，现代社会出现了新型的人格要素，如声音、个人信息等，远远超过了人之所以为人的范畴。在民法明确规定各种类型的人格权之前，人格利益并不以民法权利的形式存在，民法无法为受害人提供权利化保护模式予以救济。

由此产生的一般人格权是对其他权利进行合宪性解释的结果，但一般人格权没有一个明确且无可争议的界限，[47]并不构成一项权利，[48]而是一系列具体人格利益（不包含《德国民法典》已经明确规定的生命、身体、健康、自由四种人格利益，也不包括已经存在的姓名权、肖像权涉及人格利益）的总称，一般人格权的具体内容仍然需要法官在具体案件中确定，且随着社会的发展，内容也是变化的。[28]人权作为最基础性、最高位阶的权利，其属性在形成过程中得以塑造，无须迎合其他任何权利体系，其形成和发展路径的障碍主要来源于外部的政治因素、宗教因素等，具有偶然性。本文可能在无休止的废话中增添了更多的废话，但也许正是这些废话为真知灼见铺平了道路。宪法人格权实际上就是基本权利的应有内容，因此，对宪法人格权的定位涉及对基本权利的理解。甚至一直为宪法人格权说津津乐道的德国一般人格权也是在民事审判中由法官依据《德国基本法》第1条（1）和第2条（1）对《德国民法典》第823条第一款的其他权利进行解释而使用的概念，无论是《德国基本法》还是《德国民法典》都没有使用过一般人格权的表述。

人身不能成为客体，否则会贬低人的伦理价值。民法人格权和宪法人格权虽然同被称作人格权，但显然在民法和宪法的不同语境下有了完全不同的含义。尽管如此，这一衡量方法在大多数情况下仍然能够发挥重要作用。

在原告的平等权问题上，根据上述六种衡量平等权受到损害强度的标准分析：（1）性别属于人所固有的特征，与人的尊严密切相关。为此，缔结契约必须出于当事人内心的自愿，不得牺牲人之尊严且不得侵害他人利益和公共利益。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。比如若以种族为标准将人进行划分对平等权的损害强度就非常大，因为种族与我国宪法特别强调的民族特征极其接近。

用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。立法机关应尽快履行自身负有的对公民宪法平等权的保护义务，制定一部反就业歧视的专门法律，或至少修订完善现行法律，相对明确的界定在何种程度构成法律上的歧视，并明确歧视行为的法律后果，进而使司法机关可以直接适用相关较为明确的条款来履行自身的保护义务。

第6条第5款规定：立法要为非婚生子女创造同婚生子女同样的身心成长条件和同等的社会地位。当前，我国宪法学界已普遍认同将第33条第3款视为一项兜底性基本权利，一切未列举的基本权利均可落入人权条款的保护范围。另一方面，如果确定国家介入具有必要性，那么国家必须对相互冲突的法益进行平衡，在平衡时必须考虑到双方相互冲突的法益背后所体现出的宪法价值。例如立法机关做出的不平等对待行为通常都具有极大的公开性，公开歧视某一个体或群体会对其尊严造成极大伤害。

与此不同，私人是基本权利的主体，享有不平等对待他人的自由，私人行使这一自由不需要宪法上的正当理由（即使这一不平等对待完全是根据个人的偏好），因为这一自由本身就是受到宪法保护的价值。特别平等权条款在《基本法》中被单独列出主要是因为制宪者在经历了纳粹独裁统治之后对所列举的划分标准格外重视，认为基于这些特征做出的差别对待行为格外触及了人之尊严。因此，若私人在行使自由时损害了他人的平等权，国家在平衡相互冲突的宪法价值时需要对行为人背后的动机做出判断。在本案中所涉及的男女就业平等主要只可能援引如下条款： 《中华人民共和国劳动法》 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

涉及自由核心领域的最典型例子就是婚姻和收养问题。所以以出身标准将人进行划分格外触及人的尊严，也格外缺乏公正性。

另一方面，由于我国宪法列举的基本权利的保护范围通常仅限于中华人民共和国公民，而在我国境内的外国人和无国籍人往往只能援引宪法第33条第3款以及第32条第1款实现自身的基本权利，因此若严格遵循列举的基本权利优先于未列举的基本权利，会在很多领域导致在我国境内的外国人与我国公民之间的不平等。因此，在讨论国家介入的必要性时要注意一个原则，即契约平衡原则上优先于国家平衡。

虽然被告提出文案策划职位需要早晚加班，需要经常与男性校长一起出差等理由，但通过拒绝聘用行为对外所展示的信号，一个理性的第三人并无法判定行为主体明显不具备非正义动机。尤其是那些明显以保护某一群体为目的的差别对待行为不可能违反平等原则，比如重体力工作不录用女性等。在此，由于相关禁止就业性别歧视的法律条款并未明确法律后果，因此法院只得援引《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条判决被告赔偿原告精神损害抚慰金。第二，上述法律条款均未明确规定在用人单位实施歧视行为后，应承担何种法律后果，导致司法机关的操作空间较大。此外，若自由权固有的特征必然要求差别对待，则不可能存在非正义动机。第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

比如在某一地区想从事这类职业只得选择某家企业，那么该企业在招聘时的差别对待行为通常会给平等权造成很大强度的损害。此外笔者认为，由于很多女性求职者未来需要经历怀孕、生育，之后还往往需要比男性花费更多的时间和精力照顾子女，而这又必然会影响工作，因此很多私营企业在招聘时出于自身经济利益考虑倾向于聘用男性。

（2）不平等对待行为越具有公开性，对平等权的损害强度就越大。而且原告的择业自由并未受到很大限制，因为通过原告的专业和择业倾向不难看出，即使遭到被告拒绝，其还有很多其他选择。

那么在确定介入具有必要性的情况下，国家应当如何平衡相互冲突的法益？在解决基本权利冲突的问题上，德国宪法学界普遍认同适用实践中的调和（praktische Konkordanz）原则，而比例原则是该原则中的核心内涵。在此案中，原告郭晶以被告烹饪学校的行为构成就业歧视，侵害了其平等就业权、人格尊严权为由，请求法院判决学校书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金5万元。

与立法保护类似，在此司法机关应考虑自由权与平等权的冲突，并对各自所蕴含的宪法价值进行权衡。法院对原告要求被告书面赔礼道歉的请求并未予以支持，但不支持的理由是法律依据不足。反之，如果立法机关或司法机关未充分对平等权做出保护，则违反了保护义务，平等权主体原则上可以提出相应的保护请求权。但在防止国家对社会进行不必要干预的同时，还要避免表面上的利益平衡掩盖实质上的不平衡。

因此，一般行为自由权在德国被称为兜底性基本权利(Auffanggrundrecht)。如果此理由属实，则涉及到了被告自由权的核心领域。

在我国，2004年入宪的人权条款同样可以发挥弥补基本权利保护漏洞的功能。众所周知，在证明责任问题上，通常情况下遵循谁主张，谁举证的举证原则。

只有当社会个体无法平衡相关利益时，国家才应当介入。笔者认为，既然根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，赔礼道歉与赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式，二者既可以单独适用，又可合并适用，那么法律依据不足的理由似乎并不成立。

在德国，若基本权利主体的某项自由未被明文列举的基本权利的保护范围所涵盖，《基本法》第2条第1款规定的一般行为自由 (allgemeine Handlungsfreiheit)将发挥作用，公民可以援引该条款防御来自公权力的侵害。若差别对待行为不仅导致平等权主体失去在其理想职位上工作的机会，而且还会令其很难甚至不可能从事其理想职业，平等权受到损害的强度通常很大。如果差别对待的标准不属于特别平等权所列举的特征，则受到一般平等权的保障。那么如何衡量自由权所蕴含的宪法价值呢？正如上文所言，宪法明文列举出的自由权所蕴含的宪法价值通常要高于未列举基本权利所蕴含的价值，因为制宪者列举基本权利的目的就是希望这些自由权能够受到格外重视。

在国家介入之后，法律关系从私人权利冲突的二元关系转化为公权力——私人——私人的三角关系，这一关系不再仅局限于私法调整的范围，而是涉及到宪法基本权利问题。这一原则旨在保护契约各方当事人的私人自治。

然而在很多情况下，相互冲突的法益并不存在调和的可能，国家只可能优先考虑一方的利益。进入专题： 平等权 自由权 。

然而在平等权与自由权冲突问题上，由于利益平衡的结果通常取决于个案中的具体情况，因此立法机关往往只能使用概括性条款或不确定概念，这就导致司法机关必须在个案中更多的承担平衡利益冲突的任务。第二十三条 各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。